[67]杨小君：《行政处罚研究》，法律出版社2002年版，第150页。

例如，依法不予处罚的违法行为人或者当行为人不具备主观责任时做出违法行为，严格遵守新法之规定，行政机关便无法做出责令停产停业、没收违法所得等行为措施。参见戚建刚：《风险规制的兴起与行政法的新发展》，载《当代法学》2014年第6期，第7页。

四、立法政策与处罚种类界定行政处罚的内涵是判断行政处罚外延的首要关键，然而立法政策层面的影响同样不可忽视。[28]见前注[21]，陈鹏文，第101—102页。[27]应松年、章剑生主编：《行政处罚法教程》，法律出版社2012年版，第1页。[78]例如，《行政许可法》第8条规定，行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。[46]参见沈岚：《中国近代治安处罚法规的演变——以违警罚法的去刑法化为视角》，载《政法论坛》2011年第4期，第178页。

一方面，我们可以对同属国家制裁手段的刑罚处罚进行考察。[12]参见应松年、张晓莹：《行政处罚法二十四年：回望与前瞻》，载《国家检察官学院学报》2020年第5期，第8页。例如，法不溯及既往能否拘束立法权？[3]它的适用范围是否包含程序法、司法解释、行政规则乃至备案审查结果？[4]除《立法法》第104条明文规定的有利溯及外，实践中出现的空白溯及重大公益溯及等例外情形又应被如何正当化？[5]这些问题时常以部门法争议的形成出现，如牛玉强案关于刑法中有利溯及的不同理解、白恩培案关于终身监禁能否溯及既往的争议以及丹东驾照案关于行政许可能否实体从新的讨论等。

若完全符合上述构成要件，则相应的立法行为即应落入法不溯及既往的辐射范围，并受到该原则的拘束。有利溯及/不利溯及的二分为搭建法不溯及既往的合宪性审查框架奠定了基础。[81]总体上看，相关论证既缺乏构成要件式的内涵提炼，也缺乏充分的统计学支撑，解释力相对不足，容易引发争议。具体到现行宪法的规范体系，有关国家权力配置以及公民基本义务的具体化规则均属于绝对不禁止溯及既往的范畴。

质言之，所谓法不溯及既往，即确保任何能够作为公民信赖基础的抽象规范都面向未来发生效力，不得减损公民根据对旧有规范的信赖所取得的权利和利益。例如，在罗光良违法所得案中，鉴于罗光良非法占有本单位房屋的事实与罗光良死亡的事实均发生在2012年《刑事诉讼法》修正生效之前，四川省达州市中级人民法院、四川省人民检察院和四川省高级人民法院以《立法法》第93条（2023年修改后第104条）之规定为依据，均认为2012年《刑事诉讼法》新增的违法所得没收程序不能适用于本案。

[29]同前注[8]，苏永钦文，第7页。基于此，在有利溯及的审查时，需要特别注意以下两个问题：第一，公法领域中的有利，系指对于公法关系中的公民一方有利。因此，空白溯及的合宪性审查应在强度上较改变溯及更为宽松。换言之，次级法源无所谓变更的溯及性问题，或者应当承认次级法源能够溯及适用至被解释法律的生效之日。

[13]不过，在法不溯及既往短时期内无法被写入宪法的情形下，该原则必然不能被证立为一项宪法原则吗？（二）法不溯及既往的发生机理理论上，宪法原则来源于不成文与成文的宪法规范所整体构成的宪法秩序，并不以成文化作为证立自身的必要条件。近年来，国内学界也逐渐接纳了该框架，并将其作为判断法不溯及既往中何谓既往的重要基准。[36]在此背景下，不少诉讼法学者开始意识到程序性权利与利益的独立价值，并主张与当事人密切相关的程序规范不得溯及既往，如受案范围、管辖、实体性证据规则、违法所得没收程序、追诉时效等。[25]参见铜仁市碧江区卫生健康局诉王沛耕民政行政管理案，贵州省铜仁地区中级人民法院（2020）黔06行终字第97号行政判决书。

参见王庆华：《法律保留原则、公民权利保障与八二宪法秩序》，载《浙江社会科学》2014年第12期，第58-60页。它以信赖保护为要义，以信赖基础、信赖表现以及信赖是否值得保护为构成要件。

这一问题在司法解释的制定中表现得尤为明显。基于此，次级法源应当遵循法不溯及既往，只得面向未来发生效力。

类似的规范还有特种国债条例全国人口普查办法等。综上，有利溯及在公私法的二分中形成了关于自身合宪性审查的细化基准。2.不利溯及的审查框架综合不同次级类型的审查强度，不利溯及的合宪性审查可被划分为：绝对禁止溯及既往、原则禁止溯及既往、例外禁止溯及既往以及绝对不禁止溯及既往四个层次。[38]与之相应，近年来，我国的司法实践也开始出现了支持上述观点的案例。关于重大公益保护的合宪性审查，主要通过比例原则的方式进行，其核心在于证明新法所追求的公共利益远超旧法所保护的信赖利益。[23]参见张书豪：《论法不溯及既往作为立法原则的法哲学基础》，载《西南农业大学学报（社会科学版）》2012年第2期，第48页。

总之，法不溯及既往应当被视为法治国家原则体系中由法的安定性原则和信赖保护原则共同推导出的宪法原则。参见张洪波：《论不溯既往原则在新〈婚姻法〉及其司法解释中的适用》，载《当代法学》2015年第5期，第84-90页。

[32]这一观点为当前司法实践所采纳，不仅最高人民法院在司法解释中明确规定了程序从新原则，[33]而且各级人民法院也在裁判文书中加以贯彻。最值得关注的是重大公益保护。

若立法者赋予规范溯及力非为实现法目的的恰当或必要手段，或者公民对于旧法的存续利益优先于法律修订的理由，则新法将例外地禁止溯及既往。而后者则从根本上突破了该原则，须根据立法者对公民信赖利益的不同干预程度，在绝对禁止溯及既往、原则禁止溯及既往、例外禁止溯及既往以及绝对不禁止溯及既往中接受不同强度的合宪性审查。

第二组以信赖基础的变更方式为标准，将不利溯及划分为改变溯及与空白溯及。[45]归根结底，法不溯及既往之法是一切能够使公民产生信赖的抽象规范。若继续忽视法不溯及既往的宪法意涵，不仅理论问题的研究难以为继，实践问题的处理也将更为困难。[50]对此，尽管实务界常以司法解释的规范对象是案件而非行为为由，一再否认此种溯及对公民信赖造成影响的可能，[51]但不可否认的是，在创制性解释已然构成公民信赖基础的背景下，此种以案件受理时、审结时取代信赖表现生效时的做法，实际上使已经发生法效果的信赖表现重新处于未决状态，造成部分应属真正溯及的司法解释被伪装成不真正溯及既往，或将损害公民的信赖利益。

参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2021年版，第298页。[2]参见最高人民法院研究室编著：《最高人民法院民法典时间效力司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第28页。

 姜秉曦，法学博士，南京大学法学院助理研究员。例如，国务院曾于1982年至1991年的十年间，每年制定本年度的国库券条例，全称为《中华人民共和国一九八二年国库券条例》。

不利溯及，则构成它的外部界限，须根据立法者对公民信赖的干预程度接受不同强度的合宪性审查。[69]此外，刑法的立法实践还应预防以形式上的从轻为由，使新增的轻罪溯及既往，造成对于被告人的实质不利。

近期学界关于《刑法修正案（十一）》增设的高空抛物罪、危险驾驶罪的讨论即提出了这一问题。法不溯及既往作为限制国家立法权、保障公民既得权的重要途径，无疑构成了我国法治国家原则的重要组成部分。其中，1979年《刑法》第9条正式确立了以不溯既往为原则，以有利溯及为例外的从旧兼从轻原则，构成法不溯及既往在刑事法领域的经典表达。（二）信赖表现与既往的判断基准信赖表现是指公民基于信赖基础而作出的各种具有法律意义的活动。

基于此，公民在旧法被撤销前产生的信赖在一般情况下仍具有正当性。例如，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号，以下简称《民法典时效规定》）第2条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外，等等。

例如，最高人民法院在论证英烈保护条款真正溯及的必要性时，仅笼统地从保护英雄烈士光辉形象弘扬社会主义核心价值观等维度说明新法所追求之公益的重大性，并尝试通过列举2013年以来现实中出现部分丑化、诋毁英雄烈士的侵权事件来证明维护该公共利益的迫切性。[48]真正溯及与不真正溯及的划分以溯及力基准时为标准，分别代表了法规范的两种截然不同的时效形态。

在国家权力配置方面，我国基于《宪法》第3条民主集中制的规定，将国家权力配置的具体化建立在功能适当原则之上，不足以充当公民的信赖基础。综上，依循法不溯及既往在现行宪法中的生成机理，关于该原则的教义学建构应在法治国家建设的整体背景下，从维护法的安定性出发，以信赖保护的构成要件为线索，递次厘清：法是否代表了能够作为公民信赖基础的抽象规范。